Algunes patologies en la contractació del sector públic

Fa escassos dies vaig tenir l'oportunitat de participar en la jornada organitzada per SEOPAN al Congrés dels Diputats, en la qual es van presentar dos treballs: un signat per José María Gimeno Feliú referit a la “Proposta normativa per a l'impuls de la inversió mitjançant models de col·laboració públic.-privada” i un altre signat per mi sota el títol “Proposta de modificació de la normativa de contractació del sector públic”.

Pel que fa a la meva presentació, vaig indicar que es tracta d'una proposta de modificació de la Llei 9/2017, de Contractes del Sector Públic, i del Reglament aprovat pel Reial Decret 1098/2001, elaborada sobre les premisses següents: (i) es tracta d'un document pràctic, no exclusivament doctrinal; (ii) és una proposta tècnic-jurídica que no pretén resoldre situacions merament conjunturals, sense que té vocació de permanència; (iii) no he pretès redactar una normativa nova, sinó esmenar en allò indispensable aquells aspectes que s'han considerat necessaris o convenients; i (iv) el mètode utilitzat ha estat a l'estil esmenes, és a dir, recollint el text actual de l'article o paràgraf de què es tracti, seguit de la nova redacció que es proposa destacant els canvis per permetre'n un més fàcil seguiment, i una justificació individualitzada per a cada canvi.

Però tenint en compte que els canvis, encara que puntuals, són nombrosos i afecten aspectes molt variats, vaig optar en la presentació del treball per referir-me a algunes patologies que al llarg dels anys he pogut observar en l'àmbit de la contractació pública, i que lamentablement persisteixen. I ho vaig fer perquè podrem canviar les normes tot el que vulguem, però si no es canvia també la forma de concebre i aplicar les normes de contractació del sector públic, poc s'avançarà. Concretament, em vaig referir, en essència, a les patologies següents:

1.- Desconfiança recíproca entre l'entitat contractant i el contractista. El contractista percep que l'Administració abusa de les seves potestats administratives i pretén que s'executin treballs per un menor preu. L'Administració percep que el contractista “juga al modificat”, com a forma de corregir errors de la seva oferta o ofertes excessivament ambicioses per a resultar adjudicatari. Cal superar aquesta desconfiança, perquè una cosa és que en tot contracte les parts tinguin legítimament interessos contraposats i una altra de diferent que esdevinguin “enemics” irreconciliables, que és el que en molts casos es pot observar en la pràctica.

2- L'abús de la “llibertat de pactes”. En l'àmbit de la contractació del sector públic la llibertat de pactes opera en realitat per a una de les parts, concretament per a l'entitat contractant, que redacta unilateralment els plecs i el licitador els accepta incondicionalment en presentar la seva oferta. Aquesta peculiaritat provoca de vegades que fins i tot pretengui fer-se prevaler el que diu el plec enfront del que estableix la norma amb caràcter imperatiu, creant-se amb això una indesitjada incertesa jurídica.

3- L'equivocació que el Plec ho admet tot. De vegades s'imposen en els plecs exigències desproporcionades, cosa que provoca:

- que un important percentatge de les licitacions quedin desertes. Segons l'Informe Anual de Supervisió (2025), el 2024 van quedar desertes un 7,63% dels procediments de licitació, i en particular els contractes de concessió un 17,60%. És admissible que gairebé una cinquena part dels contractes de concessió quedin deserts?; no és suficient per a revisar la manera en què es redacten els plecs?;

- un impacte dissuasori de la concurrència;

- que es repercuteixi o traslladi al preu d'oferta les desproporcionades exigències contingudes en els plecs, de manera que acabarà pagant-ho l'entitat contractant;

- es fomenta que el contractista “jui al modificat” durant l'execució del contracte.

4- Insuficiència d'estudis previs i errors en la redacció de projectes. Gran part dels problemes pràctics en l'àmbit dels contractes d'obra rau en errors o insuficiència del projecte que l'entitat contractant posa a disposició del contractista perquè l'executi. No és inusual en la pràctica que, fins i tot detectats problemes en fase de redacció del projecte, s'apel·li que ja s'ajustarà el projecte en fase d'execució d'obres, cosa que demostra la utilització de la tècnica de "cuidar-ho per a més tard, ja es resoldrà".

5- La deixadesa en licitar els contractes a temps. Això genera situacions de "continuïtat" en la prestació del servei però sense contracte, amb les habituals dificultats pel que fa als abonaments al prestador del servei (que ja no és "contractista"). Distingir entre "retribució" i "indemnització" o, en fi, pretendre sostreure al prestador del servei en continuïtat el benefici industrial i fins i tot les despeses generals (que incomprensiblement hi ha una tendència a considerar-los com a "benefici" i no com a "despesa"), provoca situacions inacceptables. A més, quan es perd la por a la continuïtat, les entitats contractants es relaxen en la seva obligació de licitar a temps els nous contractes, condemnant el contractista a haver de mantenir-se en el servei per temps indeterminat (de vegades anys), amb incertesa de quan i com se li pagarà, i sense poder disposar d'una estratègia empresarial, en haver quedat captiu que l'entitat contractant tingui a bé o no licitar el nou contracte.

6- L'obsolescència sobrevinguda del "preu de mercat". Aquesta obsolescència del preu de vegades es produeix abans fins i tot que es produeixi l'adjudicació, quan el procediment de licitació es dilata en el temps. I també es produeix després de perfeccionat el contracte, en excloure's com a regla general el règim de revisió de preus.

7.- Obligar al contractista a jugar a la “loteria”. Això ocorre quan s'incentiva amb la puntuació prevista en els plecs que els licitadors assumeixin riscos que en realitat queden fora de la seva perícia, per exemple, quan assumeixen el risc de preus justos expropiatoris. N'hi ha prou de recordar el que ha ocorregut amb les Radials de Madrid i altres autovies per comprovar que fer assumir al licitador les desviacions a l'alça que puguin produir-se per decisions dels Tribunals sobre el preu just a pagar en l'expropiació de terrenys per executar les obres, és i serà un mal negoci per a tots, excepte potser per a aquells que aconsegueixin comprar barats crèdits dels qui s'han vist captius de la situació.

Gran part d'aquestes patologies podrien resoldre's sense necessitat de modificar les normes, ja que n'hi hauria prou amb un canvi de mentalitat en la seva aplicació.