Que un contrato público deje de ser rentable para la empresa que lo ganó no significa que pueda abandonarlo. La Ley de Contratos del Sector Público (LCSP) establece como regla general que la ejecución se realiza a “riesgo y ventura del contratista”. Es decir, quien presenta una oferta asume también buena parte del riesgo de que sus costes cambien durante la vida del contrato.
La cuestión resulta especialmente relevante cuando suben los salarios, la energía o las materias primas y el precio que paga la Administración permanece inicialmente fijado. Una cosa es que ejecutar el contrato resulte más caro de lo previsto y otra que legalmente sea imposible cumplirlo.
La empresa no puede simplemente dejar de prestar el servicio
Una empresa adjudicataria está obligada a ejecutar el contrato en las condiciones pactadas. Si deja de hacerlo unilateralmente, puede incurrir en incumplimiento de la obligación principal, una de las causas de resolución previstas en la LCSP.
Y las consecuencias pueden ser importantes. Si la resolución se produce por un incumplimiento culpable del contratista, la Administración puede incautar la garantía definitiva y reclamar además los daños y perjuicios que excedan de esa cantidad.
El Consejo de Estado ya se ha pronunciado sobre situaciones de este tipo. En un dictamen relativo a un contrato de suministro de pellets, la empresa solicitó acabar de mutuo acuerdo alegando el fuerte incremento de las materias primas, la producción y el transporte. El órgano consultivo concluyó que, en aquel caso concreto, esa subida formaba parte del riesgo asumido por la adjudicataria y respaldó la resolución por incumplimiento de la empresa.
¿Puede entonces pedir que le suban el precio?
Sí puede existir revisión de precios, pero no es automática ni depende simplemente de que el contrato haya dejado de ser rentable.
El artículo 103 de la LCSP limita la revisión ordinaria a los supuestos establecidos legalmente. Cuando procede, debe tratarse con carácter general de una revisión periódica y predeterminada, y el pliego debe recoger la fórmula que se utilizará durante la ejecución.
La ley permite este mecanismo, entre otros casos, en contratos de obras, determinados suministros, energía y otros contratos que cumplan determinados requisitos. También contempla que ciertos contratos con un periodo de recuperación inferior a cinco años puedan incorporar revisión cuando materias primas, bienes intermedios y energía representen más del 20% del presupuesto base de licitación, aunque solo sobre esa parte del precio.
Además, como regla general, para aplicar la revisión deben haber transcurrido al menos un año desde la formalización y haberse ejecutado como mínimo el 20% del importe, con determinadas excepciones.
Por tanto, que el gasóleo, los alimentos, un material de construcción o los salarios hayan subido no obliga por sí solo a la Administración a compensar íntegramente a la empresa.
¿Y modificar el contrato?
Tampoco existe libertad para renegociar después de la adjudicación. La Administración puede modificar un contrato si esa posibilidad estaba prevista en los pliegos y dentro de los límites legales. También existen modificaciones excepcionales no previstas cuando aparecen, por ejemplo, circunstancias sobrevenidas que una Administración diligente no hubiera podido prever, pero deben cumplirse condiciones estrictas y la modificación tiene que limitarse a lo indispensable.
La razón es sencilla: permitir que una empresa gane una licitación con un precio determinado y después pueda renegociarlo libremente alteraría las condiciones con las que compitió frente al resto de aspirantes.
¿Cuándo sí puede terminarse el contrato?
La LCSP recoge diversas causas de resolución. Entre ellas figura la imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados cuando el contrato tampoco pueda modificarse legalmente. También existe la posibilidad del mutuo acuerdo, pero solo en las condiciones fijadas por la ley.
Por eso, un aumento de costes puede desencadenar una petición de revisión, una controversia sobre el contrato o, en situaciones determinadas, acabar en su resolución. Lo que no concede es un derecho general de la empresa a romper el contrato simplemente porque haya dejado de ganar el dinero que esperaba.