La primera referencia a la gestación subrogada o de sustitución que encontramos en el ordenamiento jurídico español está en la Ley 35/1988 sobre Técnicas de Reproducción Asistida. Concretamente en el artículo 10 del Capítulo III: será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin contraprestación económica, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna en favor del contratante o de un tercero.
También encontramos una mención al respecto en la Exposición de Motivos inicial donde se argumenta que la gestación por sustitución y las madres solteras son «aplicaciones de las técnicas de Reproducción Asistida en las que las divergencias de opinión serán más marcadas, y cuya valoración jurídica resulta dificultosa, no solo en nuestra Nación».
La Ley 14/2006 sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida derogó la anterior pero mantuvo la prohibición de la gestación subrogada en nuestro país.
Consenso para proteger a los menores
Sin embargo, el asunto no llegó como debate a las Cortes hasta 2014, cuando el Tribunal Supremo declaró que la ley de técnicas de reproducción española impedía la inscripción en nuestro país de los menores nacidos mediante esta técnica en otros países donde era legal.
En este contexto, en octubre de 2014 el senador asturiano de Izquierda Unida, Jesús Enrique Iglesias Fernández, defendió una moción en la que se instaba al Gobierno del Partido Popular a «promover las reformas legislativas necesarias para que se pueda inscribir en el registro civil el nacimiento de los hijos de españoles nacidos mediante gestación por sustitución en países en los que tal práctica sea legal y se les garantice todos sus derechos y protección».
La moción, votada en la Comisión de Justicia de la Cámara baja, fue aprobada con 23 votos a favor y 1 abstención.
En su defensa, el senador Iglesias señaló que se podían «tener las opiniones más variopintas sobre el hecho de acudir al mecanismo de gestación por sustitución para tener hijos» pero que «el derecho preferente es el del menor, y, en consecuencia, habrá que adaptar la legislación para que garantice el respeto de ese derecho».
Por el Grupo Popular tomó la palabra Silvia Franco y anunció que el Gobierno iba a dar «precisamente una solución legal y definitiva» al respecto incluyendo vía enmienda en el Proyecto de Ley que se estaba tramitando en el Congreso de medidas en materia de Registro Civil.
Una decisión aplaudida por el PSOE. Su senador Arcadio Diaz afirmó que se alegraba de que la posición del Ministerio de Justicia de Rafael Catalá fuese «la de ir ajustando el reloj del derecho a la velocidad de los tiempos».
En el transcurso del debate de las enmiendas al articulado de la Ley de medidas de reforma administrativa en el ámbito de la Administración de Justicia y del Registro Civil se abordó de manera superficial la gestación subrogada ya que la discusión se acotó a la situación de los menores.
Creación de un marco regulatorio
En octubre de 2015, UPyD registró una PNL en la Comisión de Justicia del Congreso que puso sobre la mesa por primera vez la creación de un marco regulatorio para esta técnica en nuestro país. El diputado de la formación Julio Lleonart argumentó que traían esa propuesta a la cámara para «intentar plantear un marco regulatorio para una situación que ya existe».
La PNL llegó en la recta final de la X Legislatura (2011-2016) y fue rechazada por 36 votos en contra, 1 a favor y 4 abstenciones. La falta de tiempo fue precisamente el argumento del PNV para decantarse por la abstención. Por su parte tomó la palabra Emilio Olabarría para reconocer que no les parecían «incorrectos sus argumentos y su fundamentación —»nos parecen muy razonables«, dijo— , aunque era una materia demasiado compleja para ser tratada en forma de proposición no de ley en Comisión y «en las agónicas postrimerías de la legislatura».
También se abstuvo La Izquierda Plural, su diputado Ricardo Sixto justificó la decisión bajo el pretexto de que no tenían una posición cerrada al respecto.
El PSOE votó en contra, pero agradeció a Lleonart y a su partido haber traído a la Comisión, «un tema que nos va a permitir a los grupos pensar en una realidad que en caso contrario hubiera permanecido si no desconocida al menos oculta en el conjunto de la maraña legislativa».
Mucha más dura fue la diputada popular Beatriz Escudero que rebatió a Lleonart uno por uno, siete de los ocho puntos que recogía la propuesta de UPyD como consta en el Diario de Sesiones.
Proposiciones no de ley
A esta PNL le siguieron en las siguientes legislaturas cinco más relacionadas con la gestación subrogada. Tres de Ciudadanos sobre los permisos de maternidad y paternidad de los progenitores de menores nacidos por gestación subrogada (2017), sobre la declaración de la gestación subrogada como una práctica radicalmente ajena al tráfico de órganos o de menores (2018) y sobre garantizar la inscripción de los menores nacidos por esta práctica en el extranjero (2019).
También hubo otra de ERC sobre la prestación por maternidad a los progenitores que han tenido hijos por gestación subrogada (2017). Aunque en su exposición, la republicana Ana Surra precisó que con esa PNL no querían entrar a debatir «si la gestación subrogada debe regularse o prohibirse en España, sino que únicamente queremos garantizar los derechos y la igualdad de todos los menores».
Y una de VOX (2020) en la que instaban al Gobierno a la derogación de la instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado, de 18 de febrero de 2019, «porque aunque la gestación por sustitución es nula de pleno derecho en nuestro país, existe, sin embargo, una vía de facto para poder registrar a los niños nacidos por estas técnicas, creándose de esta manera una aparente legalización de facto».
Ciudadanos toma la iniciativa
Ciudadanos es el único partido de la Cámara que se ha posicionado abiertamente a favor de regular la gestación subrogada. Una postura reflejada en su actividad parlamentaria. Desde su llegada al Congreso en 2016 han intentado en dos ocasiones que su proposición de ley al respecto saliese adelante. Ambas acabaron caducando antes de llegar a Pleno. Pero tras la polémica maternidad de Ana Obregón a través de esta técnica, el tema ha vuelto a protagonizar los debates y la formación naranja ha registrado otra proposición de ley. Su contenido es muy similar al de sus anteriores propuestas de 2017 y 2019.