El Gobierno ha decidido promover la garantía del derecho de las mujeres al aborto, mediante la reforma del artículo 43 de la Constitución, con un nuevo apartado y una redacción parecida a la siguiente:
“Se reconoce el derecho a la interrupción voluntaria del embarazo que sea libre, plena y universal. Los poderes públicos adoptarán las medidas necesarias en el sistema de salud para que tal derecho sea efectivamente garantizado”
La pretensión de que la Constitución albergue y proclame el derecho al aborto es de una importancia capital. Ello eleva la fuerza jurídica, política y social de un derecho esencial de toda mujer. El derecho al aborto está regulado por la Ley Orgánica 2/2010 de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, reformada en 2020 para que las adolescentes entre 16 y 18 años ya no necesiten la autorización de sus progenitores para abortar. Lo mismo para las personas con discapacidad.
La inserción del derecho al aborto en la Constitución, siguiendo el camino de otros países, el primero Francia, tiene un resultado inmediato: blindar ese derecho ante posibles intentos de mayorías parlamentarias de carácter reaccionario de limitar o prohibir ese derecho.
El Tribunal Constitucional, en su sentencia de 11 de mayo de 2023 ha tratado en profundidad todos los aspectos jurídicos del derecho al aborto, decidiendo sobre esa materia en respuesta al recurso de inconstitucionalidad interpuesto por más de cincuenta diputados del Partido Popular contra la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo.
Esta sentencia – no unánime – confirma el derecho al aborto amparado por el artículo 10.1 de la Constitución (CE), que consagra la “dignidad de la persona” y el “libre desarrollo de la personalidad”, y por el artículo 15 CE, que garantiza el derecho a la integridad física y moral. A lo anterior ha de añadirse la protección que al derecho al aborto da el principio de la “libertad” como valor supremo del ordenamiento jurídico (“art. 1.1 CE), que da a la mujer el derecho a optar libremente por la continuación o no del embarazo, dentro de los límites temporales que prescribe la ley.
Esa protección legal del derecho al aborto, y la profunda protección que se desprende de la interpretación que el Tribunal Constitucional hace de la Carta Magna, se sitúa en un estadio anterior a la iniciativa que ha adoptado el Gobierno, como es su inserción explícita en el texto constitucional, en el artículo 43, referido al derecho a la protección de la salud y la obligación de los poderes públicos de organizar y tutelar la salud pública, así como fomentar la salud sanitaria.
En mi opinión, la introducción del derecho a la interrupción voluntaria del embarazo en el artículo 43 de la Constitución no es suficiente para asegurar ese derecho, porque el precepto se inserta en el capítulo referido a los “principios rectores de la política social y económica”. Estos principios sólo informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. Por otra parte, sólo son invocables ante los tribunales a través de las leyes que los desarrollen, según prescribe el artículo 53.3.
Por tanto, aunque el Tribunal Constitucional ha dado a la interrupción voluntaria del embarazo la categoría de derecho, no posee las garantías que la Constitución da los “derechos fundamentales” en el artículo 53.1 y 2.
Por esa razón, pienso que la propuesta del Gobierno debiera complementarse con una reforma del artículo 53, añadiendo un apartado 4 que dijera lo siguiente:
“Las garantías que a los derechos fundamentales otorga el presente artículo en sus apartados 1 y 2 serán de aplicación al derecho a la interrupción del embarazo prevista en el artículo 43.4 de la Constitución”
Aunque el Tribunal Constitucional ha dado a la interrupción voluntaria del embarazo la categoría de derecho, no posee las garantías que la Constitución da los “derechos fundamentales
De ese modo, el derecho al aborto deberá regularse por ley, que respetará su contenido esencial y se tutelará por el recurso de inconstitucionalidad, así como a través del recurso de amparo. Asimismo, ese derecho podrá ser invocado ante los tribunales directamente sin que se exija hacerlo a través de la ley que lo desarrolle.
De esta forma, la regulación de la interrupción del embarazo en la Constitución (artículos 43 y 53) podrá eludir el procedimiento agravado para reformar la carta magna, extraordinariamente rígido, previsto en su artículo 168. La reforma que se propone seguiría el procedimiento previsto en el artículo 167, que exige únicamente la aprobación del proyecto en cuestión por una mayoría de tres quintos en cada una de las Cámaras.
SOBRE LA FIRMA:
Diego López Garrido es director de la Fundación Alternativas, Catedrático Emérito de Derecho Constitucional y letrado de las Cortes. Diputado en el Congreso entre 1993-2008 y en la X Legislatura (2012-enero 2016), fue designado secretario de Estado para la Unión Europea en el segundo mandato de José Luis Rodríguez Zapatero.