QUIÉN ES QUIÉN
A MANO ALZADA
En el Boletín Oficial del Estado de 21 de febrero de 2023 se publicó la Ley 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción.
Como es sabido, por medio de dicha norma se procedió de forma tardía a la trasposición de la Directiva 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión, habida cuenta de que, conforme a su art.26.1, debía haberse incorporado a los ordenamientos de los Estados miembros “a más tardar el 17 de diciembre de 2021”.
La demora en la trasposición fue criticada oportunamente por el dictamen del Consejo de Estado n.º 1.361/2022, de 8 de septiembre, en el que se censuraba “el amplio retraso con el que se aborda la presente regulación (…) no solo por las graves consecuencias que este incumplimiento de los plazos marcados por las instituciones europeas puede tener, sino también por la situación de desprotección que estas demoras generan para los ciudadanos”.
Desprotección para los ciudadanos
Esta situación de desprotección para los ciudadanos, en particular para aquellos tengan la condición de informantes (art.3 de la citada Ley), puede verse acrecentada si continúa demorándose la aprobación del Estatuto de la Autoridad Independiente de Protección del Informante, A.A.I., que, conforme a la disposición final undécima de la Ley 2/2023, debe aprobarse mediante real decreto por el Consejo de Ministros “en el plazo de un año desde la entrada en vigor de esta ley”, que se produjo el 13 de marzo de 2023.
La Directiva prevé que a 17 de diciembre de 2021 debían estar articulados los mecanismos de protección de los informantes, entre los que se encontraba, entre otras garantías, la posibilidad de constituir “una autoridad administrativa única e independiente claramente identificada” (art.20.3).
La situación de desprotección para los ciudadanos, en particular para aquellos tengan la condición de informantes, puede verse acrecentada si continúa demorándose la aprobación del Estatuto de la Autoridad Independiente de Protección del Informante
Por ello, la falta de aprobación del indicado Estatuto, con la correlativa puesta en marcha de la referida Autoridad, no solo puede determinar el incumplimiento del plazo de 13 de marzo de 2023 sino que, además, ya supone un palmario incumplimiento de la adecuada trasposición de la Directiva citada.
La cuestión apuntada no es, ni mucho menos, menor, por entender que un incumplimiento de los indicados plazos carece de consecuencia alguna.
La demora en la instauración de la indicada pieza institucional en el esquema que diseña la Ley 2/2023 puede considerarse de suma importancia, habida cuenta de que a esa autoridad le corresponden funciones esenciales para la salvaguardia de los derechos de los informantes, como la adopción de las medidas de protección, la gestión del canal externo de comunicaciones o la tramitación de procedimientos sancionadores (art.43).
Canal externo de informaciones y autoridad independiente
Aun cuando es cierto que el ámbito de actuación de la referida Autoridad ha de entenderse limitado al sector privado y la Administración General del Estado y resto de entidades del sector público estatal (art.41 y DF 8ª de la Ley 2/2023), debe tenerse en cuenta que la Autoridad Independiente de Protección del Informante, A.A.I., podrá llegar a actuar como canal externo de informaciones y como una autoridad independiente de protección de informantes para aquellas comunidades autónomas y ciudades con Estatuto de Autonomía que así lo decidan, previa suscripción del correspondiente convenio (DA 3ª de la Ley 2/2023).
Como resultado, la mencionada Autoridad estatal puede extender su ámbito de actuación más allá del inicialmente delimitado en su ley reguladora. Incluso, para el caso de que alguna comunidad autónoma crease su propia autoridad de protección, pero configurase un ámbito de protección inferior al establecido por la Ley 2/2023, cabría acudir a la jurisprudencia que afirma la posibilidad de la aplicación supletoria del Derecho estatal en la materia, como ha acontecido en materia de transparencia y acceso a la información pública.
La Autoridad Independiente de Protección del Informante podrá llegar a actuar como canal externo de informaciones y como una autoridad independiente
En la Sentencia de 5 de abril de 2022, Rec. 3060/2020, la Sala Tercera del Tribunal Supremo, partiendo del carácter básico de la normativa reguladora del procedimiento de reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno o ante los órganos autonómicos de control homólogos, afirmó la supletoriedad de la ley estatal ante una laguna en el ámbito subjetivo de una normativa autonómica en materia de transparencia, por no prever la inclusión en él de las entidades locales, cuando sí estaban incluidas en el ámbito subjetivo de la norma estatal.
La razón para la Sala Tercera se fundamentaba en que “la normativa reguladora del derecho de acceso a la información pública establecida en la Ley estatal 19/2013 (…), en lo referente al ámbito subjetivo y objetivo de aplicación, la estructura del procedimiento de impugnación y, específicamente, del procedimiento de reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno o ante los Consejos de Transparencia que instituyan las Comunidades Autónomas, así como las reglas de colaboración entre estos organismos de control, por su carácter de legislación básica, al adoptarse al amparo del artículo 149.1.1 y 1.18 de la Constitución, en cuanto persiguen garantizar un tratamiento común de los administrados ante todas las Administraciones Públicas en esta materia, condiciona de forma vinculante la normativa de desarrollo que adopten las Comunidades Autónomas”.
Si se analizan los títulos competenciales en que se ampara la Ley 2/2023 se advierte que, entre ellos, también se encuentran los del artículo 149.1.1 y 18 de la Constitución, por lo que habrá de tenerse en cuenta la referida jurisprudencia de cara a garantizar de forma efectiva los derechos de los informantes que dicha ley consagra, por cuanto una “asimetría procedimental” en esta materia puede llegar a suponer “una flagrante vulneración de los artículos 149.1.1 y 149.1.18 de la Constitución”.
Varias CCAA y entidades locales han abordado la cuestión de la protección de los denunciantes, pero no el Estado, por lo que el estatus de los informantes con respecto al sector privado y el sector público estatal es deficiente
En la actualidad, varias comunidades autónomas e, incluso, entidades locales han abordado la cuestión de la protección de los denunciantes, pero no el Estado, por lo que el estatus de los informantes con respecto al sector privado y el sector público estatal es deficiente y no cumple con el Derecho de la Unión Europea en su integridad.
Confiemos en que el referido Estatuto se apruebe a la mayor brevedad y no se demore la puesta en marcha de la indicada Autoridad.
SOBRE LA FIRMA Lucas Blanque Rey es letrado del Consejo de Estado desde 2002. Director de los servicios jurídicos de Corporaciones profesionales entre 2008 y 2021. Socio de GC Legal. Autor de numerosos artículos doctrinales. Experto en Derecho público y cuestiones regulatorias.
