El Gobierno tenía pendiente transponer la Directiva 2019/2121 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de noviembre de 2019, por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 en relación a las transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas; y aprovechó el Real Decreto- ley ómnibus para hacerlo.
Las modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles son aquellos cambios en la sociedad que alteran radicalmente su configuración y que no pueden considerarse simples modificaciones de estatutos. Afectan a la organización personal o patrimonial de la sociedad.
La trasposición de esta directiva está alineada con la libertad de establecimiento para las sociedades y empresas; y constituye uno de los principios fundamentales del Derecho europeo recogidos en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea – UE. El objetivo de la Directiva, cuya transposición se ha llevado a cabo, es establecer un marco jurídico armonizado con los socios de la UE para mejorar la transparencia en este tipo de operaciones y consolidar los derechos de socios, acreedores y trabajadores de las empresas involucradas. En ella, se obliga a publicitar este tipo de procedimientos; así como a proteger y a dar seguridad a socios, acreedores y trabajadores antes de que se inicie el procedimiento.
La Directiva persigue establecer un marco jurídico armonizado con los socios de la UE para mejorar la transparencia en este tipo de operaciones; consolidar los derechos de socios, acreedores y trabajadores de las empresas involucradas.
La normativa aprobada ahora en el Real Decreto Ley del 28 de junio, ya fue aprobada como anteproyecto de ley, en primera vuelta, el 14 de febrero de este año, con la intención de tramitarse por vía de urgencia, pero la disolución de las Cortes Generales derivada del adelanto electoral lo frustró.
Estructura de la Directiva -Disposiciones comunes aplicables a todas las modificaciones estructurales, tanto internas como transfronterizas. -Regulación específica para cada tipo de modificación interna. -Normas generales para las modificaciones estructurales transfronterizas tanto para las intraeuropeas (entre sociedades sujetas al Derecho de un país de la Unión Europea) como para las extraeuropeas (en las que alguna de las sociedades se rija por el Derecho de un país que no pertenezca a la Unión Europea) y disposiciones específicas para cada tipo.
Conforme a una de las Disposiciones Transitorias, se aplicará también a los proyectos de transformación que no se hayan aprobado por las juntas generales antes de la entrada en vigor del nuevo régimen jurídico.
Las sociedades en liquidación podrán realizar modificaciones estructurales siempre que no haya comenzado la distribución de su patrimonio entre los socios, pero no podrán proceder a una transformación transfronteriza aquellas sociedades que se encuentren en liquidación concursal.
Las operaciones societarias a las que afecta son a las de cambios de tipo social, fusiones, escisiones -incluyendo las segregaciones-, y cesiones globales de activo y pasivo.
Estas operaciones, con carácter general, deben contar con un proyecto elaborado por los órganos de administración de las sociedades implicadas y también con el informe de expertos independientes, algo que ya se establecía en la Ley de 2009. El proyecto de modificación estructural deberá acreditar que las sociedades implicadas estén al corriente de sus obligaciones tributarias y con la Seguridad Social, un requisito que no se exigía en la Ley de 2009.
Estas operaciones, con carácter general, deben contar con un proyecto elaborado por los órganos de administración de las sociedades implicadas y también con el informe de expertos independientes.
Salvo que las modificaciones estructurales se adopten por unanimidad en junta universal, las sociedades implicadas deberán publicar en su página web o depositar en el Registro Mercantil, además del proyecto, un anuncio en el que se informe a los socios, acreedores y trabajadores de la posibilidad que tienen de formular observaciones sobre la operación hasta cinco días hábiles antes de la junta general. Además, la nueva regulación admite de forma expresa que la junta general pueda modificar el proyecto de modificación estructural, algo que no se permitía en la Ley de 2009.
Asimismo, se regulan nuevos mecanismos de protección de socios, acreedores y trabajadores:
- Mecanismos de protección de los socios: en los procesos de fusión y escisión, los socios que hayan votado en contra podrán vender sus acciones o participaciones a la sociedad, a los socios o a terceros, mediante un precio adecuado, pero ya no se permite la posibilidad de impugnar la fusión por discrepancias en la relación de canje. Si podrán solicitar judicialmente, o mediante el procedimiento arbitral previsto estatutariamente, una compensación en efectivo, en el plazo de dos meses.
- El informe de los expertos incluirá su opinión sobre si la compensación en efectivo ofrecida a los socios con derecho a enajenar sus acciones o participaciones es la adecuada.
- Mecanismos de protección de los acreedores y los obligacionistas: los administradores de la sociedad o sociedades que lleven a cabo o participen en una modificación estructural tienen que elaborar, como hasta ahora, un proyecto en el que se detallen las implicaciones que la operación tendrá para los acreedores, así como las garantías personales o reales que se les ofrezcan, en su caso. El informe de los expertos podrá contener, a solicitud de los administradores, una valoración sobre si las garantías ofrecidas, a los acreedores son las adecuadas.
Tienen derecho a esta protección los acreedores con créditos previos no vencidos a la publicación del proyecto, siempre que su crédito se vea perjudicado por la modificación y los obligacionistas, salvo que la modificación estructural haya sido aprobada por la asamblea de estos.
La principal novedad es la supresión del derecho de oposición por un nuevo régimen de garantías que las sociedades implicadas podrán ofrecer a los acreedores discrepantes. En este sentido, si no están conformes con las garantías ofrecidas, podrán ejercer el derecho a obtenerlas en el plazo de un mes, si la operación es interna o de tres meses si se trata de una operación transfronteriza. Este plazo se contará desde la publicación del proyecto de modificación estructural y no desde el acuerdo de la junta.
- Mecanismos de protección de los trabajadores: en el informe del órgano de administración sobre el proyecto de modificación estructural deben explicarse las consecuencias de la operación para las relaciones laborales, así como las medidas destinadas a preservarlas, y cualquier cambio sustancial en las condiciones de empleo o en la ubicación de los centros de actividad de las sociedades implicadas.
La nueva norma regula también las especialidades de las modificaciones estructurales transfronterizas y en concreto:
- Los cambios de domicilio internacional de sociedades de capital. Es decir, la transformación de sociedades constituidas conforme a Derecho de un Estado miembro – intraeuropeas – o de conformidad con el Derecho de un Estado que no forme parte la Unión Europea -extraeuropeas – en sociedades de capital sujetas a Derecho español o las transformaciones de estas en aquellas.
- Las fusiones, escisiones y cesiones globales de activo y pasivo de sociedades de capital constituidas de conformidad con el Derecho de un Estado miembro de la Unión Europea, cuando alguna esté sujeta a la legislación de algún Estados miembro, que no sea España y una de ellas esté sujeta a la legislación española.
- Las fusiones, escisiones y cesiones globales de activo y pasivo en que intervengan una o varias sociedades de capital constituidas de conformidad con el Derecho de un Estado que no forme parte de la Unión Europea y una o varias sociedades sujetas a la legislación española.
El procedimiento establecido por la nueva regulación en las modificaciones estructurales transnacionales exige que el registrador mercantil expida un certificado previo que acredite la legalidad de la operación conforme al Derecho español. Para ello, examinará toda la documentación que le presenten las sociedades implicadas y podrá pedir ampliación de esta en el caso de que lo considere necesario. Además, podrá contar con la asistencia de un experto independiente. En el caso de que considere que la modificación no se ajusta a la legalidad, denegará el certificado y ya no podrá continuarse el procedimiento.