Solo hay una manera imbatible de “simplificar” una ley con las obligaciones que conlleva: convertirla en papel mojado.
La transparencia es un principio fundamental de la democracia y un derecho de los ciudadanos. Por eso, impulsaremos la transparencia en la gestión pública, facilitando el acceso a la información y la rendición de cuentas
Isabel Díaz Ayuso, presidenta de la Comunidad de Madrid, en su toma de posesión, 2019.
La transparencia es uno de los principios bajo el cual se encuadra nuestra regulación y, también, un débil eslabón de la cadena que, en cuanto llegan las mayorías absolutas, se tambalea. La Proposición de Ley de Medidas para la Simplificación y Mejora de la Eficacia de Instituciones y Organismos de la Comunidad de Madrid, una suerte de ley ómnibus presentada en los primeros meses de gobierno de mayoría absoluta del PP en Madrid, es una prueba de ello.
Varios órganos de control se ven afectados en su independencia por esta Proposición de Ley, entre ellos, la Cámara de Cuentas y el Consejo de Transparencia autonómicos.
Llama poderosamente la atención que reformas tan retrógradas (sí, no todo reformismo es avance) no hayan venido como Proyecto de Ley del Gobierno, lo que obligaría a adjuntar informes técnicos de calado, entre ellos, de la Abogacía de Madrid, sino como una Proposición de Ley del Grupo Popular en la Asamblea, el partido del Gobierno con mayoría absoluta en la cámara, y con una tramitación de urgencia que sortea, además de los informes, una negociación exhaustiva entre los grupos parlamentarios que les permita negociar, consultar a expertos y debatir enmiendas dada la importancia de los temas que aborda esta ley: querer “simplificar y mejorar” eliminando, directamente, la independencia de los mecanismos de control y el régimen sancionador que sirven de contrapesos al poder del gobierno autonómico.
La transparencia es uno de los principios bajo el cual se encuadra nuestra regulación y, también, un débil eslabón de la cadena que, en cuanto llegan las mayorías absolutas, se tambalea.
Reforma legislativa
Centrémonos en las consecuencias que trae ahora esta Proposición de Ley para la reforma de la Ley de Transparencia y Participación 10/2019, que se aprobó hace casi cinco años bajo un gobierno en Madrid del PP en minoría pero por una amplísima mayoría parlamentaria.
Esta votación, si bien no trajo el consenso total en votos, sí consiguió consenso en su contenido y, desde que entró en vigor, no sólo ha sido ensalzada por propios y extraños, sino que bajo la misma es reelegida Isabel Díaz Ayuso por mayoría absoluta.
¿Qué trae esta reforma a la Ley de Transparencia y Participación de Madrid “para dotarla de mayor agilidad y eficacia”, como reza la exposición de motivos? Fundamentalmente, el fin de la independencia del Consejo de Transparencia de la Comunidad de Madrid, que es el árbitro que ha de velar por la aplicación de la ley y su cumplimiento, y por partida triple, no sea que quede algún cabo suelto que permita controlar al gobierno:
- Cambiando la naturaleza jurídica del Consejo: de ser un órgano adscrito a la Asamblea de Madrid, con plena independencia funcional y jerárquica de la administración pública que controla, pasa a ser un órgano totalmente dependiente jerárquicamente del gobierno. El consejero de Presidencia pasa a ser jefe directo de quien ha de resolver reclamaciones de transparencia contra el propio gobierno. El controlador pasa a ser subordinado del controlado.
Esto contraviene expresamente la intención de la Exposición de Motivos de esta reforma, que afirma querer regular de forma similar a como lo hace la Ley 19/2013 nacional de transparencia para el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CNTBG).
Pluralidad del Consejo de Transparencia
La naturaleza jurídica del CNTBG a nivel nacional es de autoridad administrativa independiente, como marcan las directrices de la UE para todos los órganos de control: en ningún caso dependientes jerárquicamente del gobierno, sino como entes con personalidad jurídica propia dentro de la propia Administración, para resolver sanciones con autoridad sobre el propio gobierno y la Administración, y no desde el Legislativo, que era la gran debilidad del Consejo de Transparencia de Madrid, con un poder sancionador “a medias”.
Si de verdad se quería dotar de mayor eficacia al Consejo de Transparencia de Madrid, regulándolo de forma similar al CNTBG, en ningún caso puede convertirse en un departamento más dependiente del consejero de Presidencia ni de ningún otro miembro del Gobierno, dejándolo, por tanto, como juez y parte de las reclamaciones o conflictos que se denuncien en materia de transparencia y participación contra el propio Gobierno.
- Eliminando la pluralidad de los máximos integrantes del Consejo, esto es, que deje de ser un órgano colegiado de tres vocales con presidencia rotatoria y pase a ser un único presidente (mucho más influenciable a presiones que tres). Por si no fuese suficiente, se hace coincidir su mandato al mismo periodo que dura una legislatura, al servicio del mismo gobierno que lo nombra.
- Modificando el proceso de selección de los integrantes del Consejo: mientras que en la ley de 2019 eran propuestos por la Asamblea y elegidos por esta con mayoría cualificada de 3/5, el Grupo Popular propone ahora que el consejero de Presidencia nombre directamente al presidente del Consejo como subordinado que es, y una vez nombrado haga una comparecencia de cortesía ante la Asamblea de Madrid.
No hay ninguna referencia, nacional ni internacional en el ámbito de la UE y otras democracias occidentales, en las que un árbitro de control dependa a todos los efectos del total control gubernamental, no solo en su funcionamiento, sino también en su designación.
Contraviene de modo absoluto las directrices europeas de transparencia y buen gobierno, por eso el mismo CNTBG (así como otros consejos de transparencia autonómicos) necesitan el refrendo necesario de una mayoría parlamentaria, y, en los referentes más avanzados, las propuestas de nombramiento parten de la soberanía popular antes de refrendarse, no de miembros del Gobierno.
No hay ninguna referencia, nacional ni internacional en el ámbito de la UE y otras democracias occidentales, en las que un árbitro de control dependa a todos los efectos del total control gubernamental
Otra novedad importante es que se añaden competencias en materia de protección de datos al Consejo de Transparencia: es fácil escudarse en la protección de datos para negar la transparencia y ésta en ocasiones es incompatible con la protección de los datos. De hecho, la doctrina recomienda que no recaigan en un mismo órgano, y por esto, a nivel nacional, tenemos dos árbitros diferentes: el CNTBG y la AEPD.
Pues bien, desde el punto de vista de la selección de miembros nos encontramos con que este mecanismo de nombramiento por el gobierno contraviene el artículo 53.1 del RGPD (Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo), según el cual “los Estados miembros dispondrán que cada miembro de sus autoridades de control sea nombrado mediante un procedimiento transparente (…) cada miembro poseerá la titulación, la experiencia y las aptitudes, en particular en el ámbito de la protección de datos personales, necesarias para el cumplimiento de sus funciones y el ejercicio de sus poderes”.
Del mismo modo, el artículo 48.3 de la Ley Orgánica 3/2018 de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, que traspone el citado RGPD, exige, para elegir al Presidente y al Adjunto de la Agencia Española de Protección de Datos, una convocatoria abierta de candidatos a publicar en el BOE para evaluar el mérito, capacidad, competencia e idoneidad de los candidatos, así como una posterior ratificación del Congreso por mayoría de 3/5 en primera votación y mayoría absoluta en una segunda.
Requisitos para el Consejo de Transparencia
Como han dicho muchos expertos, la Proposición de Ley presentada incumple los requisitos exigidos por la normativa europea y nacional. Quizá por ello, tras las recientes comparecencias en la Asamblea de Madrid, el mismo Grupo Popular ha presentado a toda prisa una autoenmienda a su propia propuesta para maquillar tal despropósito.
Dejan ahora que el Consejero de Gobierno siga proponiendo al Presidente del Consejo de Transparencia y (ahora también) de Protección de Datos, pero sería nombrado tras una presentación en la Asamblea y un refrendo parlamentario posterior al nombramiento del Gobierno, por mayoría absoluta en primera votación o por mayoría simple, de no alcanzarse la absoluta en la primera. Un grado de exigencia, como vemos, muy inferior a la mínima mayoría absoluta parlamentaria de refrendo que marca la ley nacional (y europea).
Es fácil escudarse en la protección de datos para negar la transparencia y ésta en ocasiones es incompatible con la protección de los datos
La segunda gran cuestión que nos trae el Grupo Popular en su proposición de “mejora y simplificación” de la Ley de Transparencia y Participación de Madrid es la eliminación total del régimen sancionador.
¿De qué sirven las obligaciones que marca la ley sobre publicidad activa, derecho de acceso a la información de los ciudadanos, participación ciudadana, igualdad de acceso de los grupos de interés bajo un código ético… si no se derivan infracciones ni sanciones para quien incumpla, sea la propia Administración, gobierno o terceros obligados?
Eliminar el régimen sancionador
Eliminar el régimen sancionador de un plumazo incumple la legislación básica nacional sobre el Principio de Tipicidad consagrado en el artículo 9.3 de la Constitución Española y regulado de manera específica en el artículo 27 de la Ley 40/2015, que exige la concreción previa de las conductas infractoras y de sus correspondientes sanciones en la ley que defina obligaciones, para garantizar la legalidad y la seguridad jurídica.
Ya lo recordó, además, el TS en sentencias de 2011 y 2012: “La legalidad se cumple con la previsión de las infracciones y sanciones en la ley, pero la tipicidad requiere algo más, que es la precisa definición de la conducta que la ley considera constitutiva de la infracción, y la igualmente precisa definición de la sanción que pueda imponerse, siendo, en definitiva, medio de garantizar el principio constitucional de seguridad jurídica (artículo 9.3 de la Constitución)”.
Dicho de otro modo, solo hay una manera imbatible de “simplificar” una ley con las obligaciones que conlleva: convertirla en papel mojado.
Eliminar el régimen sancionador de un plumazo incumple la legislación básica nacional sobre el Principio de Tipicidad consagrado en el artículo 9.3 de la Constitución
Si a esto añadimos que la regulación de la transparencia de los grupos de interés que contiene la vigente Ley 10/2019 es la referencia para muchas leyes autonómicas y para un proyecto de ley nacional, integrando plenamente las directrices tanto europeas como de la OCDE, eliminar las garantías de su cumplimiento es un enorme paso atrás y más ahora que desde la Comisión Europea y el Grupo de Estados contra la Corrupción (GRECO) se insta a las autoridades españolas a regular las relaciones del poder con los lobbies.
Dejar en manos del poder público las reclamaciones contra sí mismo en materia de agendas públicas, huella normativa, o la actualización y verificación del registro de grupos de interés, no parece ni una mejora, ni mayor eficacia, ni mejores garantías de igualdad de acceso al poder para la sociedad civil.
Esta Proposición de Ley, en materia de transparencia, copia por tanto lo peor de otras legislaciones (un mismo árbitro para protección de datos y transparencia como en la ley andaluza, ningún régimen sancionador de incumplimientos como en la Ley 19/2013 nacional de Transparencia, ya anómala e incumplidora de la legislación básica posterior de 2015) en lugar de lo adecuado y mejor: un Consejo de Transparencia que sea autoridad administrativa independiente, como en la ley nacional y la ley andaluza, con selección y designación del consejo de transparencia por el parlamento y con régimen sancionador, como la ley andaluza, y que ya venía contemplado en la ley madrileña vigente y que ahora se quiere eliminar.
Dejar en manos del poder público las reclamaciones contra sí mismo no parece ni una mejora, ni mayor eficacia, ni mejores garantías de igualdad de acceso al poder para la sociedad civil
Puestos a modificar la Ley 10/2019, desde la Asociación de Profesionales de las Relaciones Institucionales (APRI) proponemos los siguientes cambios:
1. Convertir al actual Consejo de Transparencia de Madrid en una autoridad administrativa independiente dotada de recursos que pueda ejercer efectivamente la función de supervisión, como marca su vigente artículo 73, que se incumple, y con potestad sancionadora plena de las infracciones de las obligaciones que conlleve esta ley en materia de transparencia autonómica y participación ciudadana.
2. En su defecto, es preferible volver al esquema vigente previo a la Ley de 2019, y que la Comunidad de Madrid ceda mediante convenio la supervisión de la transparencia al CNTBG estatal, lo que también sería cumplir los objetivos de alineamiento que marcan en la propia exposición de motivos de esta Proposición de Ley.
3. Suprimir la relación entre transparencia y protección de datos, bienes jurídicos de naturaleza diferente y que encuentran la una en la otra los contrapesos necesarios para su ejercicio por parte de los ciudadanos.
4. Si nada de lo anterior convence, retírese esta Proposición de Ley: ni trae mejora, ni trae eficiencia, solo empeora, y mucho, la ley actual.
Puestos a compararse, como hace la Proposición de Ley, a normas, es preferible que se equipare a las que contienen mayores niveles de garantía y no a las que ofrecen menores.
Desde APRI proponemos convertir al actual Consejo de Transparencia de Madrid en una autoridad administrativa independiente dotada de recursos que pueda ejercer efectivamente la función de supervisión
Esta reforma no conlleva ningún ahorro significativo de costes, pero sí es un recorte enorme de garantías de transparencia y rendición de cuentas.
Además, esta propuesta es tremendamente contradictoria y regresiva desde el punto de vista de los contrapesos que garantizan el Estado de Derecho, con el discurso que quiere marcar el mismo Partido Popular desde su dirección nacional, haciendo justo lo contrario en aquellos territorios en los que ostenta mayoría absoluta.
Propuesta de reforma en Madrid
Terminemos con unas palabras del último Informe del Consejo de Transparencia y Participación de Madrid (2022), no sea que se pierdan como lágrimas en la lluvia:
“Necesitamos leyes que reconozcan nuestro derecho a conocer la información pública, pero también órganos, estructuras independientes que nos faciliten el acceso a los lugares escondidos, incluso resistentes y esto es el Consejo […] un instrumento de garantía de nuestro derecho al acceso a la información pública pero también de control.
Para poder calificar como democrático el funcionamiento de las administraciones, es necesario poder exigirles que den razón de cada una de sus actuaciones y no sólo razones jurídicas o de oportunidad. […] demostrando que sus actuaciones son responsables, que no buscan solo el aplauso para su perpetuación.”
Cualquier propuesta legislativa ha de obedecer al interés público y no hay nada en la exposición de motivos de esta norma que concuerde con dicho interés público, aunque sí con el interés particular del Gobierno, sujeto obligado de la ley: la exención de sus propias obligaciones eliminando controles independientes.
Para poder calificar como democrático el funcionamiento de las administraciones, es necesario poder exigirles que den razón de cada una de sus actuaciones y no sólo razones jurídicas o de oportunidad
Esto revela marcadas sospechas de arbitrariedad de los poderes públicos del ejecutivo madrileño, y, en este punto, merecería la pena volver al art. 9 de la Constitución Española: las leyes están sujetas al orden constitucional que garantiza la seguridad jurídica y prohíbe la aplicación arbitraria de los poderes públicos.
Es la hora de la responsabilidad.
SOBRE LA FIRMA Dolores González Pastor es vocal de la junta directiva de APRI y miembro del Consejo Asesor de la Fundación Hay Derecho. Fue ponente de la Ley 10/2019, de 10 de abril, de Transparencia y de Participación de la Comunidad de Madrid.