Los hechos del procés, en una democracia liberal, no deberían haber provocado la deriva iliberal y coercitiva encabezada por el Tribunal Supremo. Cabe recordar que en el caso de Quebec la convocatoria de dos referéndums no autorizados llevó a las autoridades federales a clarificar las condiciones de futuras consultas –descartando el uso del código penal como respuesta-.
En el caso español, la reacción del Estado implicó un universo nada despreciable de damnificados, que recibieron las consecuencias de la respuesta del Estado en términos coercitivos. Ante la apertura de una nueva legislatura, e inmersos en un nuevo ciclo político, es razonable que desde el poder legislativo se pretendan buscar las herramientas jurídicas para poner el marcador a cero.
En este sentido, la aprobación de una Ley de amnistía es el único mecanismo capaz de resolver todas las consecuencias coercitivas penales, contables y administrativas derivadas del referéndum del 1 de octubre, la consulta del 9-N o del llamado Tsunami Democràtic. Cabe reconocer, en cualquier caso, que los indultos o la posterior reforma del Código Penal sirvieron para mitigar algunos de los efectos de la respuesta del Estado. Aún así, el único mecanismo capaz de crear las condiciones necesarias para un diálogo efectivo entre las partes es la amnistía.
La Ley de amnistía es una ley excepcional que responde a unos hechos excepcionales. Su necesidad arranca de un conflicto político y de una movilización ciudadana sin precedentes. El impacto de la respuesta del Estado ha sido profundo y sigue condicionando una cuestión que debería resolverse en el ámbito de lo político. Por esta razón, la ley busca el interés general, reconduciendo el conflicto por la vía política, integrando en su redacción a diferentes sensibilidades políticas y con la voluntad de mejorar la convivencia y la cohesión social.
La ley de amnistía es una ley excepcional que responde a unos hechos excepcionales.
La propuesta, además, entronca con la tradición del constitucionalismo histórico español y no difiere de lo que ocurre en nuestro entorno geográfico más próximo. Tal y como se recoge en la exposición de motivos de la Proposición de Ley registrada, la figura de la amnistía está prevista expresamente en los textos constitucionales de Italia, Francia o Portugal. Además, otros países han afirmado la constitucionalidad de esta, aunque no figure en su carta magna, como es el caso de Alemania, Austria, Bélgica, Irlanda o Suecia.
La configuración de la amnistía como una vía de superación de un grave conflicto político encuentra un relevante precedente histórico: la amnistía ratificada por la Diputación Permanente del Congreso de los Diputados en 1936 a propósito del Decreto-Ley de 21 de febrero de 1936.
Aquella amnistía dejó sin efectos las penas de 30 años de cárcel por delito de rebelión que el Tribunal de Garantías Constitucionales de la Segunda República había impuesto a Lluís Companys y a otros miembros del gobierno de la Generalitat por los hechos del 6 de octubre de 1934. En su exposición de motivos, el Decreto-Ley califica la amnistía «de una medida de pacificación conveniente al bien público y a la tranquilidad de la vida nacional, en que están interesados por igual todos los sectores políticos».
Estamos hablando, por tanto, de una figura jurídica validada en términos de derecho comparado y amparada por la sentencia del Tribunal Constitucional 147/1986, de 25 de noviembre, que confirma la constitucionalidad de la amnistía. Así, esta es una opción más en las manos del legislador y, por tanto, es el Parlamento el que a través de una Ley Orgánica aprueba una amnistía que en ningún caso está prohibida ni perseguida por la Constitución. A este respecto, la tarea de los jueces será precisamente hacer cumplir la voluntad del legislador, cuyo poder emana de la soberanía popular.
Así, la Constitución no menciona explícitamente la figura de la amnistía, aunque sí se refiere al derecho de gracia (art. 62.i), indicando que corresponde al Rey ejercerlo y sin que se puedan autorizar indultos generales. La regulación sobre esta figura se completa con el artículo 87.3, que prohíbe la iniciativa legislativa popular en ese ámbito y el artículo 102.3 que lo hace inviable en los supuestos de responsabilidad criminal del presidente y del resto de miembros de Gobierno.
El texto constitucional no va más allá. Este silencio constitucional, combinado con la prohibición de los indultos generales, motiva la posición de algunos sectores jurídicos que entienden que la amnistía se excluye de nuestro ordenamiento jurídico. A su parecer, si el texto constitucional prohíbe como mínimo el indulto general, con más motivo prohíbe lo más (la amnistía).
Este silencio constitucional y la prohibición de indultos generales motiva la posición de sectores jurídicos que entienden que la amnistía se excluye de nuestro ordenamiento jurídico
Sin embargo, esta interpretación de signo prohibicionista, ha sido contradicha por diversos pronunciamientos del Tribunal Constitucional, que nos permiten defender su constitucionalidad: la sentencia 63/1983 no cuestionó la aprobación en su día de la ley de 1977, además de concebir esta figura como «una razón derogatoria retroactiva de unas normas y de los efectos ligados a las mismas».
Además, la sentencia 147/1986 analizó la modificación de esa ley en 1984 sin realizar reproche alguno de ilegitimidad. En este contexto cabe citar la aprobación de amnistías fiscales que permitieron regularizar deudas con Hacienda y, además, exonerar de responsabilidad penal a los presuntos defraudadores.
La amnistía, por tanto, es un instituto jurídico sustantivamente diferente del indulto, que está ligado a la prerrogativa de gracia. La amnistía, en cambio, se guía a través de parámetros estrictamente políticos, a diferencia del indulto –promovido por razones de utilidad pública, equidad o justicia-.
Ambas figuras, además, son impulsadas por diferentes órganos competentes (Gobierno, en caso del indulto, y poder legislativo, en caso de la amnistía) y generan efectos de diferente alcance. Si el indulto tiene efectos individuales y consecuencias jurídicas retroactivas, la amnistía tiene efectos generales e indeterminados y supone una avanzada extinción de la responsabilidad penal.
La ausencia de una previsión en el texto constitucional no equivale a prohibición, especialmente si la medida no contradice otros principios o valores constitucionales. De hecho, la amnistía sí está presente en el ordenamiento a través del artículo 666.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que establece que la existencia de una amnistía constituye una condición de excepción para la exigencia de responsabilidad penal.
La amnistía, por tanto, es un instituto jurídico sustantivamente diferente del indulto, que está ligado a la prerrogativa de gracia
También figura en el artículo 16 del Real Decreto 796/2005, de 1 de julio, por el que se aprueba el Reglamento general de régimen disciplinario del personal al servicio de la Administración de Justicia, que establece que una de las causas de la extinción de la responsabilidad disciplinaria es la amnistía. Además, la reciente Ley 20/2022, de 19 de octubre, de Memoria Democrática, se refiere expresamente a la Ley de 1977 en su artículo 2.3, como uno de sus fundamentos.
El inicio del trámite legislativo de esta ley se ha de entender como un primer paso en el camino de la resolución del conflicto político. El texto registrado, en cualquier caso, aún es susceptible de recibir mejoras en forma de enmienda durante su proceso de aprobación en las Cortes Generales, especialmente en los últimos aspectos que preocupan a las fuerzas independentistas catalanas. La reforma del reglamento del Senado no será un obstáculo mayor para que se adopte la Ley Orgánica de amnistía para la normalización institucional, política y social en Cataluña; simplemente retrasará el horizonte temporal de su aprobación.
En conclusión, la amnistía que se aprobará es valiente y adecuada, sirve al interés general, es plenamente constitucional y se relaciona directamente con lo que ocurre en los países de nuestro entorno. Una buena forma de poner el marcador a cero.
SOBRE LA FIRMA Joan Ridao es profesor de Derecho Constitucional de la Universidad de Barcelona y letrado del Parlamento de Cataluña (SS.EE.). Fue secretario general de ERC y portavoz del grupo de ERC en el Congreso en la IX Legislatura (2008-2011). Es uno de los redactores de la proposición de ley de amnistía.