QUIÉN ES QUIÉN
A MANO ALZADA
La última semana parlamentaria, tal vez haciendo buena a la tantas veces citada may you live in interesting times, que los anglosajones atribuyen, al parecer apócrifamente, a la tradición china, ha sido pródiga en acontecimientos interesantes: investidura parlamentaria del Presidente del Gobierno, manifestaciones masivas en las distintas capitales de provincia y, enlazada con ambas, la presentación el lunes por el Grupo Parlamentario Socialista en el Congreso de los Diputados de la Proposición de ley orgánica de amnistía para la normalización institucional, política y social en Cataluña.
Por fin disponemos del texto que será objeto de debate y discusión y justo es leerlo con atención para emitir un juicio fundado. Vamos a ello.
La iniciativa se presenta como una proposición de ley orgánica, con una consecuencia importante, como es la nula aportación de antecedentes al margen de la exposición de motivos. Cierto es que es una práctica habitual de todos los grupos parlamentarios desde hace décadas ser tan laxos con los antecedentes, pero ello no es óbice para destacar que se hurta a los grupos parlamentarios, en especial a los de la oposición, antecedentes tan importantes como los informes preceptivos que hubieran debido aportarse en caso de haberse tratado de un proyecto de ley —entre otros el del Consejo General del Poder Judicial y el del Tribunal de Cuentas—.
No puede decirse que la amnistía, adoptada en las condiciones de la proposición de ley, sea un instrumento habitual y pacíficamente reconocido en el derecho internacional
La exposición de motivos está redactada con mucho cuidado para dar una apariencia no sólo de constitucionalidad, sino también de normalidad. Es, probablemente, una pieza “eficaz”, en los términos de Perelman, es decir, contiene argumentos que sirven para lo que éste denomina “persuadir”, o sea, ser aceptados por un auditorio particular, en este caso quienes se identifiquen con la mayoría parlamentaria.
Falacias políticas
Ahora bien, examinada en profundidad y yendo a las fuentes que cita, carece en cambio de validez, pues sus argumentos no tratan de “convencer”, esto es, buscar el acuerdo del “auditorio universal”, en este caso el conjunto de los ciudadanos. Y no es válida, porque, lejos de buscar una argumentación racional con los requisitos exigidos por Robert Alexy en su Teoría de la argumentación jurídica, incurre con frecuencia en lo que Jeremy Bentham denominó falacias políticas.
En efecto, en su obra homónima, publicada en España en magnífica edición por el Centro de Estudios Constitucionales, decía el utilitarista inglés que “con el nombre de falacia se suele designar cualquier argumento empleado o tema propuesto con el propósito de inducir a engaño […] o el de hacer que adopte una opinión errónea la persona a cuya mente se presenta el argumento”. De ellas, son falacias políticas “las relativas a la adopción o rechazo de alguna medida de gobierno, tanto de legislación como de administración”. Vamos a intentar demostrar las falacias en las que incurre dicha exposición.
Un resumen razonablemente honrado de su línea argumental podría ser que la amnistía es una medida legislativa generalmente reconocida en la Unión Europea y nuestros socios, presente desde hace tiempo en nuestro ordenamiento; que es plenamente constitucional porque así lo ha declarado el Tribunal Constitucional en Sentencia 147/1986 y porque en caso contrario la Ley de amnistía de 1977 hubiera sido derogada por la Constitución. Que es un paso más dentro de la intervención que las Cortes han tenido en la reacción al proceso independentista de 2012-2017 y, en fin, que es un instrumento para reforzar el Estado de derecho adoptado por razones de interés general, en particular la de favorecer la convivencia entre los ciudadanos.
Falacias en la exposición de motivos
Mucho me temo que ninguna de las afirmaciones anteriores es cierta, pues se basan o en medias verdades o en manipulaciones de la leyes, disposiciones y jurisprudencia citadas, lo que en definitiva constituye la materia prima del razonamiento jurídico, que se vuelve imposible si aquellas se alteran. Comencemos por su reconocimiento general a escala europea.
Se citan textos provenientes de la Unión Europea, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la Comisión de Venecia. Pues bien, ninguno de estos textos respalda, con carácter general, la existencia y conveniencia de las amnistías. Antes bien, o las ponen directamente en cuestión, o tratan de limitar sus efectos.
Con el nombre de falacia se suele designar cualquier argumento empleado o tema propuesto con el propósito de inducir a engaño o el de hacer quese adopte una opinión errónea
Así, la Sentencia del TJUE de 29 de abril de 2021, dictada en el asunto C-665/20 PPU, no respalda la compatibilidad de las amnistías con los principios del Derecho de la Unión, sino que precisamente reduce los efectos de la denegación de la orden europea de detención y entrega cuando un delito esté cubierto por la amnistía. El Tribunal señala que en este caso el juez nacional deberá ponderar el valor del principio de seguridad jurídica del amnistiado con “la prevención de la impunidad y la lucha contra la delincuencia”.
En consecuencia, frente al supuesto de no ejecución de la orden de detención por haberse juzgado el delito perseguido en el Estado requerido y se haya ejecutado la condena, en el que el juez nacional no tiene margen alguno y debe denegar la ejecución de la orden, en el caso de la amnistía deberá tener en cuenta la finalidad del Derecho de la Unión, “que no es otro que prevenir y combatir la delincuencia dentro del espacio de libertad, seguridad y justicia” (párrafo 101).
Del TEDH, se menciona la Sentencia de 27 de mayo 2014 de la Gran Sala, dictada en el caso Marguš contra Croacia, de la que textualmente se afirma que “ha reconocido la validez y oportunidad política de la amnistía, fijando como límite las graves violaciones de los derechos humanos”. Aquí voy a limitarme a dar voz a la Sentencia en su fallo:
“Existe una tendencia cada vez mayor en derecho internacional, de encontrar estas amnistías como inaceptables porque son incompatibles con la obligación de los Estados reconocida unánimemente de enjuiciar y sancionar las graves violaciones de los derechos humanos. Incluso si se aceptara que las amnistías son posibles cuando existen algunas circunstancias particulares, como un proceso de reconciliación y una forma de compensación a las víctimas, la amnistía concedida al demandante en el presente caso sigue sin ser aceptable ya que no hay nada que indique que hayan concurrido tales circunstancias.”
La Comisión de Venecia
Más matizado ha de ser el juicio sobre la posición de la Comisión de Venecia, pues es cierto que, como dice la exposición de motivos, la Recomendación CM/Rec (2010)12 acepta la amnistía y otras medidas de gracia como un límite a la no interferencia de los poderes legislativo y ejecutivo en el poder judicial. No obstante, olvida oportunamente que, tanto en su opinión CDL-AD(2013)009 de 8-9 de marzo (que la proposición de ley cita expresamente), como en su opinión 728/2013, de 17 de junio (sobre la que en cambio calla), al enjuiciar la ley de amnistía de Georgia de 2012, la Comisión subrayó los problemas que puede generar una amnistía legislativa en masa.
Así, la primera, en su párrafo 25 señala que en el derecho internacional “sólo pueden encontrarse ejemplos de Ley de Amnistía en el contexto del final de conflictos, dictaduras, insurrecciones, justo después de la transición democrática pero no más tarde”. Y en las conclusiones resuelve que “Una amnistía del Parlamento debe cumplir ciertos principios fundamentales del Estado de Derecho, a saber, la legalidad (incluida la transparencia), la prohibición de arbitrariedad, la no discriminación y la igualdad ante la ley”.
La proposición se ha trabajado por parte de sus autores, hasta el punto de ofrecer una apariencia de cuidado, esmero y respeto al Estado constitucional
La segunda, tras examinar punto por punto la ley georgiana a la luz de tales principios, concluye (párrafo 58) que ésta “plantea cuestiones relativas a la separación de poderes y a la independencia del poder judicial consagradas en la Constitución georgiana y en las normas internacionales”.
Por tanto, no puede decirse que la amnistía, adoptada en las condiciones de la proposición de ley, sea un instrumento habitual y pacíficamente reconocido ni en el derecho internacional, ni en el de la Unión Europea y el Consejo de Europa.
Sin tradición en nuestro Derecho
Tampoco es correcta la premisa de la exposición de motivos a la hora de señalar la tradición en nuestro Derecho. No entraré en las constituciones del siglo XIX, ya que no responden al modelo racional normativo propio de la Constitución de 1978, sino que son fruto, como apuntara García Pelayo, de la ideología del conservatismo frente al liberalismo y desconocen la distinción entre leyes constitucionales y leyes ordinarias.
Pero en cambio lo haré con la Constitución de 1931, puesto que ésta sí que se presenta como jerárquicamente superior al resto del ordenamiento y crea un Tribunal de Garantías Constitucionales, antecedente del actual Tribunal Constitucional. Y, en este caso, la amnistía, a diferencia de la vigente Constitución, estaba prevista en su artículo 102, en estos términos: “Las amnistías sólo podrán ser acordadas por el Parlamento. No se concederán indultos generales”.
Llama la atención que una Constitución [la de 1978], que tan presente tuvo este precedente, hasta el punto de incluir en el artículo 62.i) esa misma prohibición de indultos generales, no permita, en cambio, expresamente la amnistía. Más aún, el Senado rechazó el voto particular del senador Bandrés en el que se autorizaba a las Cortes Generales “a discutir y aprobar por una sola vez una ley de indulto general que pueda beneficiar a todos los responsables de delitos e infracciones administrativas cometidos con anterioridad al día en que el Senado apruebe el texto constitucional”. El propio Senador argumentó en el Pleno que él no pedía una amnistía, sino algo mucho más modesto y, aun así, la Cámara lo rechazó.
La Constitución de 1978, a diferencia de su precedente de 1931, no ha consagrado la potestad de amnistía de las Cortes.
Tampoco es cierto que la STC 147/1986 haya declarado “la constitucionalidad de la amnistía”. Por de pronto, dicha sentencia precisamente declara inconstitucional la Ley 1/1984, que declara imprescriptibles las acciones para ejercer los derechos de la Ley 46/1977. Pero es que, además, su fundamentación no deja lugar a dudas acerca del muy distinto alcance de la amnistía de 1977 y el de la hoy presentada: aquella, dice el fundamento 2, “pretende eliminar, en el presente, las consecuencias de la aplicación de una determinada normativa -en sentido amplio- que se rechaza hoy por contraria a los principios inspiradores de un nuevo orden político.
Es una operación excepcional, propia del momento de consolidación de los nuevos valores a los que sirve”. Y algo más adelante fundamenta su fallo a partir de cómo la amnistía afecta negativamente al principio de seguridad jurídica en los siguientes términos:
“Es claro que una institución de este género afecta a la seguridad jurídica, principio consagrado en el art. 9.3 de la C.E. Ello sucede porque la amnistía que se concede altera situaciones que han sido consagradas por Sentencias judiciales firmes, provistas del valor de cosa juzgada (art. 118 de la C.E.), y esta alteración de las reglas de sucesión de los ordenamientos puede afectar evidentemente al principio citado, entendido como la confianza que los ciudadanos pueden tener en la observancia y el respeto de las situaciones derivadas de la aplicación de normas válidas y vigentes”.
Una potestad no consagrada
En definitiva, nos encontramos con que la Constitución de 1978, a diferencia de su precedente de 1931, no ha consagrado la potestad de amnistía de las Cortes; con que las propias Cortes Constituyentes no sólo prohibieron —frente a la ponencia inicial—, los indultos generales, sino que rechazaron una ley excepcional de indulto general dictada por una sola vez a la entrada en vigor de la Constitución; y con que el Tribunal Constitucional no ha consagrado la validez constitucional de la amnistía, sino que ha declarado inconstitucional la única ley en este sentido posterior a la Constitución y ha destacado su efecto negativo sobre la seguridad jurídica.
A lo anterior ha de añadirse que no es ni mucho menos evidente que la Ley 46/1977 de amnistía hubiera sido derogada por la Constitución de no ser admisible esta figura con carácter general. Y ello, primero, porque dicha ley fue aprobada por las mismas Cortes Constituyentes que la Constitución, lo que refuerza su posición dentro del pacto constitucional. Y, segundo, porque cuando se dictó no se había aprobado la Constitución, por lo que la prohibición implícita de la amnistía que a mi juicio ésta contiene y que luego explicaré, no le afecta.
Y es que, no debe olvidarse, las Cortes Constituyentes —que tomaron tal carácter, aunque expresamente no se les calificó como tales en la convocatoria electoral de 1977— representaron a un pueblo español genuinamente soberano, precisamente por la voluntad constituyente de aquel tiempo. Pero los poderes derivados de la Constitución de 1978, pueblo o cuerpo electoral incluido, son poderes constituidos, limitados por la Constitución en tanto ésta no se derogue. Así lo ha señalado, entre otras, la STC 76/1983, según la cual la distinción entre poder constituyente y constituido no se limita al momento de aprobar la Constitución, sino que se prolonga en el tiempo por medio de la supra legalidad de la Constitución.
El resto de las consideraciones aludidas es fácil de desmontar.
La intervención de las Cortes con relación al proceso independentista no fue sino el ejercicio de una facultad constitucional expresa, la autorización por la mayoría absoluta del Senado de la aplicación del artículo 155 CE. No cabe, pues, decir que la asunción, al margen de toda habilitación constitucional, de una potestad de borrado de lo que la ley estableció y establece en el Código Penal y los jueces han aplicado en estricto cumplimiento de su potestad jurisdiccional juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado (artículo 117.3 CE) es un paso más dentro de esa participación parlamentaria en la reacción a dicho proceso que, como reconoce la tan citada exposición de motivos, ha sido declarado inconstitucional.
Convivencia: fecha de registro y de la investidura
Por último, se habla de un interés general de favorecer la convivencia. Por de pronto, es cuando menos sospechosa la coincidencia temporal entre la presentación de la proposición de ley por el Grupo parlamentario socialista y la fijación para la misma semana de la sesión de investidura del candidato a presidente del Gobierno apoyado por éste y propuesto por el Rey.
Esta “coincidencia” temporal, junto con el contenido de los pactos firmados por el antedicho grupo con otras fuerzas políticas para asegurar el voto favorable en esta investidura, lleva a sospechar fundadamente que no hay tanto interés general como un interés particular de conseguir la confianza parlamentaria. Y si bien éste es un interés legítimo, no sirve para fundamentar una amnistía.
Su contenido no se extiende, en principio, a las responsabilidades civiles frente a particulares, que no podrán ventilarse por la jurisdicción penal.
Pero es que, además, es difícil compartir que la iniciativa promueve la convivencia en España. Las manifestaciones masivas en su contra de las últimas semanas son suficientemente clarificadoras. Por supuesto, quienes ejercen un derecho de manifestación no tienen el derecho a que se acepten sus peticiones, pero no pueden ser ignorados por el poder público para afirmar un inexistente consenso ni para sostener que una iniciativa tan contestada promueve la convivencia.
Y es que, a la postre, la amnistía no cabe en la Constitución. Permítame el lector paciente desarrollar brevemente mi argumento, fuera ya de la réplica que merece la proposición de ley orgánica. Aunque la iniciativa revista esta forma, en realidad las Cortes no están ejerciendo la potestad legislativa del Estado que les atribuye el artículo 66.2 CE.
No es extraño que disposiciones que adoptan una forma de ley o reglamento no sean en realidad leyes o reglamentos, sino actos jurídicos que adoptan esa vestidura. Así, los presupuestos generales del Estado se aprueban por ley, pero suponen el ejercicio de una potestad distinta a la legislativa, como se deduce del propio artículo 66.2 CE y ha reconocido el Tribunal Constitucional, que desde la STC 76/1992 señala que no pueden ir más allá del contenido constitucionalmente admisible porque las características de las leyes que los aprueban no permiten equipararlas con las generales.
Amnistía, una norma singular
Dentro de los reales decretos, sabemos también que los hay que aprueban normas reglamentarias y otros que son actos administrativos (por ejemplo, de nombramiento). La amnistía, como reconoce la exposición de motivos de la proposición de ley orgánica en su página 9, es una norma singular. Y es cierto que tal singularidad no impide que excepcionalmente tales normas sean compatibles con la Constitución. Pero lo que sí hace es excluirlas de la potestad legislativa ordinaria.
Así lo afirma la STC 166/1986, mencionada en la proposición de ley, que señala, fundamento 10, que las leyes de caso único o singulares no son “totalmente equiparables a las Leyes generales en el sentido de que constituyan ejercicio normal de la potestad legislativa, sino que se configuran como ejercicio excepcional de esta potestad, subordinada a rigurosos límites”. Entre dichos límites están el respeto al principio de igualdad, la división de poderes (la propia sentencia reconoce en las leyes expropiatorias singulares una asunción por el legislador de la potestad ejecutiva que ha de rechazarse de forma general) y los derechos fundamentales.
Declarar una amnistía atenta contra el principio de separación de poderes, contra la seguridad jurídica y la igualdad ante la ley
Si esto es así, el artículo 66.2 de la Constitución no atribuye a las Cortes expresamente facultad alguna para amnistiar. Ni tampoco se encuentra entre el resto de las funciones que a éstas les atribuye la ley fundamental, como la de elección de cargos (por ejemplo, algunos de los vocales del Consejo General del Poder Judicial y la mayoría de los magistrados del Tribunal Constitucional), o la intervención en los estados de alarma, excepción y de sitio.
Por el contrario, la potestad de amnistía choca con la atribución al poder judicial de la exclusividad en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, así como con el tajante mandato del artículo 118, que establece que “es obligado cumplir las sentencias y demás resoluciones firmes de los Jueces y Tribunales”. Una cosa es la decisión digamos “constituyente”, que modifica unos valores por otros nuevos y reclama con lógica que las conductas conformes con estos nuevos valores queden despojadas del reproche sancionador pasado y otra muy distinta la propuesta actual.
La exclusión de medidas cautelares por el legislador “en todo caso”, vulnera un derecho fundamental como es el de la tutela judicial «efectiva»
Y menos aún si los delitos e infracciones amnistiados se mantienen en vigor. Despenalizar una conducta, como se hizo la legislatura pasada con la sedición, puede ser objeto de controversia política, pero es una medida jurídicamente aceptable, pues se dirige al futuro. Declarar una amnistía atenta contra el principio de separación de poderes, contra la seguridad jurídica y la igualdad ante la ley, levantando además la legítima sospecha de que la mayoría parlamentaria se amnistía a sí misma, pero que aplicaría con todo rigor la ley a la minoría.
Una vez rechazada la viabilidad constitucional de lo que Carl Schmitt hubiera llamado la decisión política fundamental, el juicio se proyecta, lógicamente, sobre el articulado, que, en esencia, declara una amnistía con efectos penales, administrativos y contables, y con efecto principalmente a futuro, ya que las sanciones cumplidas quedan como tales sin dar lugar a indemnización ni a que se tengan en cuenta para abonar sanciones futuras. Su contenido no se extiende, en principio, a las responsabilidades civiles frente a particulares, que no podrán ventilarse por la jurisdicción penal.
Las conductas son muy amplias, llegando a aceptarse para los “actos tipificados como delitos de torturas o de tratos inhumanos o degradantes” siempre que no “superen un umbral mínimo de gravedad”, concepto éste sumamente vago y que puede dar lugar a dejar sin sanción conductas altamente reprochables en el derecho internacional, según la jurisprudencia extractada.
Un automatismo «particularmente criticable»
Quizá, al margen de la decisión fundamental, uno de los principales problemas de la norma es su absoluto automatismo, pues se establece (artículo 4.4) que en ningún caso la interposición de un recurso o cuestión de inconstitucionalidad puede impedir que se alcen las medidas cautelares penales que se hayan dictado contra los afectados por la amnistía. Esta fórmula es particularmente criticable.
De un lado, la exclusión de medidas cautelares por el legislador “en todo caso”, vulnera un derecho fundamental como es el de la tutela judicial del artículo 24 CE, que exige que ésta sea “efectiva”, lo que puede conllevar, y habrá de ser el juez el que aprecie, en esa facultad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, la necesidad de la tutela cautelar. De otro, la regulación, tal y como se ha redactado, infringe la reserva de ley orgánica. En efecto, podrá argumentarse que los efectos de la cuestión de inconstitucionalidad serán los que establezcan las leyes, tal y como reza el artículo 163 CE. Pero no cualquier tipo de leyes.
El Tribunal Constitucional ha determinado que en ocasiones la reserva de ley orgánica es específica. Esto es, no basta con que se apruebe una ley orgánica, sino que dicha ley orgánica ha de ser la que establece expresamente la Constitución. Así sucede, recuerda la STC 31/2010, con la Ley Orgánica del Poder Judicial (artículo 122 CE) y la STC 49/2008 respecto de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (artículo 165). Al no haberse modificado tales normas, puede defenderse que se incurre en inconstitucionalidad.
En definitiva, la proposición se ha trabajado por parte de sus autores, hasta el punto de ofrecer una apariencia de cuidado, esmero y respeto al Estado constitucional. Pero, por las razones anteriores, no puede lograr su objetivo. La realidad es tozuda por más que a veces queramos ignorarla. Y los autores de la iniciativa y quienes la apoyen tendrán que someterse al tribunal de la opinión pública, el cual, quizá no sea tan incorruptible, sabio y justo como Bentham lo consideraba, pero sí decide siempre, como bien escribe éste en sus Tácticas parlamentarias, sobre la suerte de los hombres públicos y son inevitables las penas que pronuncia.
SOBRE LA FIRMA Fabio Pascua Mateo es Catedrático de Derecho Administrativo en la Universidad Complutense
