El Tribunal Supremo ha solicitado a las comunidades autónomas que impugnaron la regularización extraordinaria de migrantes, promovida por el Gobierno y cuyo plazo finaliza hoy, que se pronuncien sobre la conveniencia de elevar una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), ante la "duda" de "si podría entrar en colisión" con la normativa comunitaria vigente.
Mediante dos providencias, la Sala de lo Contencioso-Administrativo otorga un plazo de cinco días a las partes para que indiquen su postura sobre la eventual consulta al TJUE, en el marco de los recursos interpuestos por la Comunidad Valenciana y Aragón.
"El régimen de regularización establecido en las mencionadas normas adicionales del real decreto suscita la duda de si podría entrar en colisión con las normas que implementan el PMAUE", el Pacto de Migración y Asilo.
Los magistrados plantean a las partes "si, pese a la vigencia de la Directiva de Retorno y su no trasposición por el Estado español, es admisible que quienes estén en situación irregular en España no se sometan a una orden de retorno, con las excepciones particulares que la misma norma comunitaria autoriza, sino que se les reconozca un derecho de residencia temporal con carácter general y por el mero hecho de la estancia irregular en España".
Estas dos providencias han sido dictadas por la Sala Tercera del Supremo con carácter previo a que se resuelvan las medidas cautelares reclamadas por las citadas comunidades autónomas.
La duda del Supremo: regularización general o análisis caso por caso
El punto central está en si España puede articular una regularización extraordinaria de carácter amplio para personas extranjeras en situación irregular sin que previamente se tramite, en cada caso, el esquema ordinario previsto por la normativa europea sobre retorno.
La Directiva 2008/115/CE, conocida como Directiva de Retorno, establece que los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular, aunque esa regla admite excepciones. Entre ellas, el artículo 6.4 permite conceder un permiso de residencia autónomo u otra autorización de estancia “por razones humanitarias o de otro tipo”, supuesto en el que no se dicta decisión de retorno o se revoca o suspende la ya dictada.
Ahí se sitúa el choque jurídico. Para los recurrentes, el Gobierno habría aprobado una regularización demasiado general y no suficientemente individualizada. Para el Ejecutivo, en cambio, la medida se ampara en la capacidad del Estado para conceder autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales y en la propia normativa europea, que no excluye permisos por razones humanitarias, sociales o de otro tipo.
Qué regula el decreto del Gobierno
El Real Decreto 316/2026, de 14 de abril, modificó el Reglamento de Extranjería para permitir una regularización extraordinaria de personas migrantes. Según la explicación oficial del Gobierno, podían acceder al procedimiento quienes hubieran solicitado protección internacional en España antes del 1 de enero de 2026 o quienes estuvieran en situación administrativa irregular y hubieran llegado a España antes de esa fecha.
Los requisitos básicos eran encontrarse en España antes del 1 de enero de 2026, acreditar una permanencia ininterrumpida de al menos cinco meses en el momento de la solicitud, carecer de antecedentes penales y no suponer una amenaza para el orden público, la seguridad pública o la salud pública.
La autorización por arraigo extraordinario tiene una vigencia de un año y habilita a residir y trabajar por cuenta ajena y por cuenta propia en cualquier parte del territorio español, según la hoja informativa del Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones.
No está suspendida, pero el escenario cambia
La decisión del Supremo no paraliza automáticamente la regularización. Lo que hace es abrir un trámite previo: escuchar a las partes sobre si debe elevarse una consulta al TJUE. Una cuestión prejudicial sirve para que un tribunal nacional pregunte a Luxemburgo cómo debe interpretarse el Derecho de la Unión cuando esa interpretación es necesaria para resolver el litigio.
La diferencia es importante. El Supremo no está diciendo todavía que el decreto sea contrario al Derecho europeo. Está diciendo que puede existir una duda suficiente como para consultar al TJUE antes de resolver el fondo del asunto.
Qué puede pasar ahora
El primer escenario es que el Supremo escuche a las partes y decida no plantear la cuestión prejudicial. En ese caso, el procedimiento seguiría en España y la Sala tendría que resolver los recursos contra el real decreto con arreglo al Derecho interno y europeo, pero sin esperar a Luxemburgo.
El segundo escenario es que el Supremo sí plantee la cuestión prejudicial ante el TJUE, pero sin suspender cautelarmente la regularización. En ese caso, el proceso administrativo podría continuar mientras el tribunal europeo responde. La incertidumbre jurídica crecería, pero las solicitudes seguirían tramitándose salvo que hubiera una resolución cautelar específica que dijera lo contrario.
El tercer escenario es que el Supremo eleve la cuestión prejudicial y, además, acuerde alguna medida cautelar. Esa medida podría afectar al conjunto del decreto o solo a una parte del procedimiento. Sería el escenario de mayor impacto inmediato, porque podría congelar nuevas resoluciones, ralentizar expedientes o dejar en suspenso determinados efectos hasta que se aclarara el encaje europeo.
El cuarto escenario es que el TJUE avale la compatibilidad del modelo español con el Derecho de la Unión. En ese caso, el Gobierno saldría reforzado jurídicamente y el Supremo tendría que resolver el recurso teniendo en cuenta esa interpretación favorable de Luxemburgo.
El quinto escenario es que el TJUE considere que la regularización, tal y como está diseñada, no encaja con la Directiva de Retorno o con el marco europeo de migración y asilo. Ese escenario obligaría al Supremo a aplicar la interpretación del TJUE y podría derivar en la anulación total o parcial de la norma, en su corrección por parte del Gobierno o en una revisión del modo en que se tramitan los expedientes.
La situación de quienes ya han solicitado la regularización
Uno de los puntos más delicados es qué ocurriría con las solicitudes ya presentadas o incluso con las autorizaciones ya concedidas. La regularización ha superado ampliamente las previsiones iniciales y distintos medios sitúan el volumen de solicitudes por encima del millón, con estimaciones que rondan entre 1,2 y 1,3 millones.
Si no hay suspensión cautelar, los expedientes seguirán su curso. Si el Supremo adopta medidas cautelares, habrá que ver si afectan solo a nuevos expedientes, a resoluciones pendientes o también a los efectos de autorizaciones ya concedidas. Este último punto sería jurídicamente más complejo, porque entran en juego la seguridad jurídica, la confianza legítima de los solicitantes y la situación administrativa creada por actos ya dictados.
El precedente de mayo
El movimiento del Supremo llega después de que la misma Sala rechazara en mayo suspender cautelarmente el decreto, como habían solicitado Vox, la Comunidad de Madrid y varias asociaciones. Entonces, el tribunal apeló al interés público y al “sustrato humano” de la medida para no frenar el proceso de forma provisional.
Ahora, sin embargo, la discusión se desplaza al plano europeo. Ya no se trata solo de si la suspensión cautelar era o no procedente por sus efectos inmediatos, sino de si el diseño jurídico de la regularización puede convivir con las obligaciones europeas sobre retorno, asilo y control de la irregularidad.
Una decisión con impacto político y administrativo
La eventual consulta al TJUE llega en el tramo final del proceso de presentación de solicitudes y en pleno choque político entre el Gobierno y varias comunidades autónomas gobernadas por el PP. Aragón, Comunidad Valenciana, Madrid y Murcia han recurrido o cuestionado la medida por su impacto en los servicios públicos, su financiación y su supuesto encaje con el marco europeo.
Para el Gobierno, la regularización busca dar salida administrativa a personas que ya viven en España y facilitar su incorporación al mercado laboral formal. Para sus críticos, la medida puede desbordar el marco europeo y generar un efecto llamada o una carga adicional para las comunidades autónomas.
La decisión final, en todo caso, no está tomada. Lo inmediato será conocer qué alegan las partes y si el Supremo transforma esa duda en una pregunta formal al TJUE. Hasta entonces, la regularización sigue viva, pero bajo una nueva sombra judicial europea.