Le droit est un organisme qui s'adapte à la réalité économique. Il l'a fait lorsqu'il a réglementé la responsabilité pénale des personnes juridiques, afin de moderniser la réglementation de la responsabilité de corporations de plus en plus complexes et opaques.
En bref, il est probable qu'il doive le faire à nouveau si les entreprises gouvernées par des agents d'intelligence artificielle et sans dirigeants humains prolifèrent.
Quand la fiction devient projet de loi
L'Argentine n'a pas attendu que le débat mûrisse dans les forums académiques. Le gouvernement a envoyé au Congrès un avant-projet de nouvelle Loi Générale des Sociétés qui reconnaît, pour la première fois, ce qui est connu sous le nom d'Autonomous Enterprise, figure jusqu'à présent inexistante dans le droit, mais qui englobe deux figures :
D'un côté, la "Société Automatisée", une entreprise avec personnalité juridique pleine, capacité à contracter et responsabilité patrimoniale propre, qui peut fonctionner de manière complètement autonome par le biais d'algorithmes, sans besoin d'employés pour son fonctionnement ordinaire, ni de contrôle ni de supervision humaine.
Et, de l'autre côté, la "Société Décentralisée Autonome Opérative", avec origine dans l'écosystème crypto : organisations totalement ou partiellement autonomes et décentralisées, qui fixent leurs propres règles de gouvernance, de prise de décision et de répartition des bénéfices par le biais de contrats intelligents déployés sur blockchain, avec participation représentée en tokens.
Si cela prospère, l'Argentine deviendrait l'une des premières juridictions au monde à donner une reconnaissance juridique à l'entreprise sans humains.
Ce que le droit romain n'a pas pu prévoir
La responsabilité des personnes juridiques a déjà obligé le droit à développer des mécanismes d'imputation concrets, basés sur des modèles de compliance et un concept spécifique de diligence raisonnable.
La transformation de cette branche du droit a été considérée par la doctrine la plus traditionnelle comme un exercice d'ingénierie juridique considérable, car même une société anonyme traditionnelle a, en dernière instance, un conseil d'administration ou des dirigeants, des personnes physiques identifiables derrière chaque décision pertinente.
Cependant, la responsabilité pénale de la personne juridique s'est consolidée grâce à des prononcés jurisprudentiels pertinents. Maintenant, l'existence d'une entreprise de gestion autonome, gouvernée par des agents d'IA, pose un saut qualitatif sur cet aspect, et pas mal de doutes.
Par exemple, qui répond lorsque la décision commerciale est prise par un algorithme, entraîné et déployé par une communauté diffuse de détenteurs de tokens répartis dans le monde, sans qu'il existe un organe de gestion au sens classique ?
Les fronts réglementaires qui s'ouvrent
Dans le domaine sociétaire et commercial, reconnaître la personnalité juridique à une entité sans administrateurs humains oblige à repenser certains concepts traditionnels comme, par exemple, qui détient la représentation vis-à-vis des tiers lorsque l'opération ordinaire est décidée par un modèle de langage ? Comment s'articule le devoir de diligence et de loyauté actuel lorsqu'il n'y a pas un administrateur de chair et de sang à qui l'exiger ? Quel type de responsabilité peut-on exiger d'un algorithme ?
En ce qui concerne la fiscalité, l'Administration fiscale a besoin d'une adresse, d'un représentant identifiable. Une organisation distribuée en code, sans siège physique ni adresse effective au sens classique, soulève des doutes quant à des concepts centraux propres à la fiscalité traditionnelle, et ouvre la porte à des structures beaucoup plus sophistiquées que celles que nous connaissons déjà.
Il faudra également réfléchir à la responsabilité pénale éventuelle de l'entité. En ce sens, si la responsabilité pénale des entreprises a déjà exigé d'imaginer la faute organisationnelle d'une entreprise, l'imputation à une entreprise gouvernée par IA exige de délimiter les responsabilités dans une ou plusieurs des personnes qui interviennent à un moment donné de la chaîne de décision ou, tout simplement, nous avons besoin d'une nouvelle figure juridique qui réponde à ces nouveaux besoins.
Une opportunité pour ne pas arriver en retard
Espagne et l'Union européenne régulent depuis des années l'intelligence artificielle sous l'angle du risque — le Règlement sur l'IA en est une bonne preuve — mais ils ont à peine commencé à aborder la question sociétaire : que se passe-t-il lorsque l'entreprise elle-même, et pas seulement son outil, est autonome.
L'initiative argentine, avec toutes les précautions qu'un projet encore en débat parlementaire mérite, fait ressortir certaines de ces doutes. En particulier, sur des aspects allant du blanchiment d'argent à l'élusion des contrôles sociétaires. Quoi qu'il en soit, elle a le mérite de poser la question sur la table avant quiconque dans le monde hispanophone.
L'histoire du droit pénal des personnes juridiques nous enseigne quelque chose d'utile : les fictions juridiques qui hier semblaient s'incorporer à l'ordre juridique lorsque la réalité économique les rend inévitables.
Actuellement, tout comme hier avec la responsabilité pénale d'une personne juridique, l'entreprise gouvernée par des agents d'IA sans dirigeants humains peut sembler aujourd'hui une rareté ou une expérience technologique. Cependant, ce n'est pas le cas.
Le législateur espagnol aurait bien fait de commencer à étudier le problème avant que la question ne lui parvienne déjà transformée en litige. Ou, ce qui est pire, que ce type d'entités commencent à se développer et à opérer de facto, basées dans des juridictions avec un faible niveau de supervision, en l'absence d'une réponse claire de l'ordre juridique européen.
sur la signature :
Francisco Pérez Bes est adjoint de l'Agence Espagnole de Protection des Données. De plus, il a été associé dans le domaine du Droit Numérique d'Ecix Group et est ancien Secrétaire Général de l'Institut National de Cybersecurité (INCIBE).