Os magistrados do Tribunal Constitucional Juan Carlos Campo e Ramón Sáez sustentam que a decisão majoritária do órgão de garantias de rejeitar o recurso de amparo do Defensor do Povo contra a suspensão do voto dos nacionalizados pela 'lei dos netos' acordada pelo Tribunal Supremo acarreta "graves consequências" e constitui um "fracasso" ao não salvaguardar "o direito fundamental de sufrágio".
Em seu voto particular, ao qual teve acesso a Europa Press, expressam seu "desacordo" com a resolução e com a argumentação de seus dez colegas, que consideraram que o recurso era prematuro enquanto continuar em andamento o procedimento perante o Supremo.
Campo e Sáez entendem que a decisão do TC "não soube extrair as consequências que a excepcionalidade do assunto oferece em ordem à garantia dos direitos fundamentais afetados por uma decisão judicial, umas graves consequências que deveriam ter orientado o sentido da resolução para admitir a demanda do Defensor do Povo" e assim "debater em profundidade os elementos do caso e a validade constitucional da suspensão massiva em sede de tutela cautelar de um direito fundamental básico do Estado democrático de direito".
"Só cabe lamentar o fracasso de nosso ordenamento jurídico constitucional para oferecer um canal que permita preservar de maneira efetiva o direito fundamental de sufrágio de dezenas de milhares de cidadãos, filhos e netos do exílio provocado pela guerra civil e pela ditadura, nas eleições gerais convocadas para o próximo 29 de novembro", acrescentam em seu escrito discrepante.
Os dois magistrados sublinham que o assunto levantado pelo Defensor do Povo apresentava "envergadura constitucional" pela "natureza e relevância dos direitos invocados", pelo "caráter inédito da suspensão judicial como medida cautelar do direito de sufrágio de dezenas de milhares de cidadãos", e pelo exercício da ação por parte da instituição que é liderada pelo ex-ministro Ángel Gabilondo.
A seu juízo, o caso "exigia uma análise rigorosa do cumprimento dos requisitos processuais que abrem a via do amparo constitucional", ao tratar-se, segundo ressaltam, "de um caso dos que marcam a história de um tribunal constitucional".
No entanto, reprocham que, "longe disso", a maioria do Pleno "realiza uma interpretação formalista", que "contraria a jurisprudência" do próprio TC "sobre o necessário esgotamento dos meios de impugnação previstos pelas normas processuais antes de recorrer em amparo" e se separa da doutrina sobre a admissão de recursos contra medidas cautelares que limitam direitos fundamentais.
Oportunidade desperdiçada e dúvidas sobre o papel do Defensor
Os magistrados lembram que a resolução também se afasta da doutrina constitucional relativa à admissão de recursos de amparo contra medidas cautelares restritivas de direitos fundamentais, e colocam o foco no papel específico do Defensor do Povo.
"Tudo isso com o acréscimo, não menos importante, de não dedicar uma única linha a analisar as peculiaridades que apresenta o exercício desta ação por parte do Defensor do Povo, a quem a Constituição atribui legitimação institucional para recorrer em amparo perante este Tribunal com perfis próprios, perdendo a oportunidade de desenvolver nossa jurisprudência em um âmbito que lhe era até agora desconhecido", apontam no voto particular.
De sua perspectiva, a decisão adotada "submete o exercício da ação" que a Carta Magna reconhece ao Defensor do Povo "a uma total incerteza processual, enterrando, quase de forma definitiva, as possibilidades de que essa instituição recorra perante este tribunal no exercício de uma faculdade que o poder constituinte lhe atribuiu".
Consideram, além disso, que se "desperdiça" uma "oportunidade única" para avançar em uma interpretação integradora e finalista dos requisitos de admissibilidade do amparo constitucional em casos de afetação massiva de direitos fundamentais.
"Portanto, se o presente recurso de amparo é prematuro porque o Tribunal Supremo pode modificar a medida cautelar acordada em razão das alegações dos interessados que se apresentem, então todos os recursos de amparo que forem interpostos contra medidas cautelares são prematuros. Uma conclusão intolerável", sustentam.
Segundo Campo —ex-ministro da Justiça— e Sáez, "nem a convocação dos afetados para que apresentem alegações sobre as medidas cautelares acordadas, nem o caráter interlocutório das resoluções impugnadas, nem o fato de que as mesmas ainda não tenham sido executadas pela Administração permitem, tal como afirma o despacho, considerar prematuro o recurso de amparo".